O ministro Edson Fachin, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), está avaliando a possibilidade de instaurar inquérito para apurar a suposta gravação clandestina da reunião dos ministros ocorrida na quinta‑feira (12), quando foi decidido o afastamento de Dias Toffoli da relatoria do caso Master.
Fachin entende que o episódio pode representar ameaça à segurança da Corte e pensa em utilizar o mesmo procedimento adotado por Dias Toffoli para abrir o inquérito das chamadas “fake news”, ou seja, instaurar o inquérito de ofício, por iniciativa própria.
A questão que se coloca é se o presidente do STF tem legitimidade para abrir inquérito sobre a gravação clandestina da reunião.
A juíza exilada Ludmila Lins Grilo, reconhecida especialista em direito, apresentou uma breve análise sobre o assunto. Confira:
“O artigo 43 do Regimento Interno do STF, usado por Toffoli para abrir o inquérito das fake news, dispõe que ‘ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro’.”
“Toffoli nunca poderia ter aberto inquérito com base nesse artigo, porque os atos que ele pretendia investigar não foram praticados nas dependências do tribunal. Já a gravação clandestina poderia ter ocorrido lá dentro (digo ‘pode’ porque havia participantes online).”
“Para que haja inquérito, o ato investigado deve ser criminoso. Qual seria o delito cometido por quem gravou e divulgou a reunião?”
“No Brasil, não é crime gravar conversa da qual se participa, seja presencial ou remotamente. A jurisprudência admite esse tipo de gravação, inclusive como prova em processos judiciais.”
“Se a gravação, por si só, não constitui crime, resta analisar se a divulgação seria ilícita. Caso exista dever de sigilo funcional, o agente poderia incorrer no artigo 325 do Código Penal (mesmo artigo que está sendo imputado ao Tagliaferro).”
“Entretanto, esse cenário não se aplica. O desejo dos ministros de manter a reunião em segredo não caracteriza sigilo funcional no sentido jurídico.”
“Adicionalmente, mesmo que a conversa fosse realmente sigilosa, se a gravação tivesse o objetivo de registrar crimes que possam ter sido praticados, quem gravou estaria amparado por excludente de ilicitude, na condição de whistleblower (denunciante).”
“Portanto, não há crime que justifique a aplicação do artigo 43 do Regimento Interno, sobretudo porque o regimento, datado de 1980, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, que atribui ao Ministério Público a titularidade da ação penal. O Código de Processo Penal, em seu art. 3°‑A (incluído em 2019), reforça o sistema acusatório, o que constitui outro argumento contra a possibilidade de instauração de inquéritos pelo STF.”
“Seria irônico ver um ministro do STF sendo investigado por inquérito de ofício fundado no mesmo argumento, mas, tecnicamente, Fachin incorreria em abuso de autoridade, assim como Toffoli e Moraes.”
