Rousseau, em sábia lição, ensinou:
“O que o homem perde pelo contrato social é a liberdade natural e um direito ilimitado a tudo o que o tenta e pode alcançar; o que ganha é a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui. Para que não haja engano nessas compensações, é necessário distinguir a liberdade natural, limitada pelas forças do indivíduo, da liberdade civil, que é limitada pela vontade geral” (ROUSSEAU, Jean‑Jacques. Do Contrato Social. Ed. Ridendo Castigat Mores. E‑book).
Uma das principais funções da Suprema Corte é o controle concentrado de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, garantindo que o ordenamento jurídico esteja em conformidade com a Constituição Federal.
Esse controle tem efeito vinculante e, portanto, impacta toda a sociedade, obrigando a todos indistintamente, ao contrário do controle difuso, exercido por juízes em casos concretos.
É importante observar que o controle concentrado não pode violar o princípio da separação dos Poderes. Contudo, tem-se registrado, com frequência, o que se chama de ativismo judicial, caracterizado por “prensa” dialética e malabarismos argumentativos.
O presente texto justifica‑se a partir do voto do ministro Gilmar Mendes, que decidiu pela descriminalização do porte de cocaína para uso pessoal, usando como precedente a descriminalização do porte de maconha para uso pessoal.
A descriminalização – ou, mais precisamente, a despenalização – do consumo de maconha ocorreu no Recurso Extraordinário 635.659/SP. O recorrente, condenado com base no art. 28 da Lei 11.343/06, teve seus recursos negados nas instâncias inferiores e interpôs recurso extraordinário, reconhecido com repercussão geral pelo STF.
No caso, o réu estava preso por outro delito quando foi flagrado dentro do presídio portando maconha para consumo próprio. Por violar a lei citada, recebeu pena de dois meses de prestação de serviços à comunidade.
Em seu recurso, alegou violação aos princípios da intimidade e da vida privada, sustentando que sua conduta só lhe causava prejuízo pessoal.
O Ministério Público, por sua vez, opinou pelo desprovimento do recurso, argumentando que o crime está previsto em lei e que a norma visa proteger a saúde pública.
Por maioria de votos, o STF afastou o caráter penal do consumo de maconha, reconhecendo que tal ato não gera reincidência nem anotação na ficha de antecedentes criminais.
Segundo Gilmar Mendes, seria necessário retirar o usuário de drogas da esfera penal e encaminhá‑lo ao campo administrativo e da saúde pública. Em seu voto, o ministro destacou a necessidade de repensar a política repressiva de combate às drogas.
O tema é sensível e admite argumentos em ambos os sentidos. Não defendo a prisão do usuário, mas, por se tratar de substância ilícita, deve existir alguma forma de sanção, como prevê o art. 28 da Lei 11.343/06.
O senso moral acerca do que deve ou não ser punido compete ao legislador, que representa a vontade popular.
Alguns argumentam, equivocadamente, que se álcool e cigarro são permitidos – e, segundo esse raciocínio, também seriam drogas –, por que não permitir os entorpecentes? A resposta permanece a mesma: cabe ao legislador definir o que é proibido ou permitido, à luz da Constituição Federal.
Recentemente, o ministro Gilmar Mendes, com base no precedente da despenalização da maconha, entendeu que o mesmo raciocínio deveria ser aplicado ao porte de cocaína para uso próprio.
Seguindo a lógica do voto, poderia‑se admitir, em breve, o uso de LSD, heroína, crack e outras substâncias.
A preocupação do julgador com a saúde pública não lhe autoriza legislar de forma transversal sobre a matéria. A Constituição estabelece competência compartilhada entre União, Estados e municípios para legislar sobre drogas, cabendo à União a edição de normas gerais de interesse nacional.
Não se pode ignorar que a flexibilização do porte de entorpecentes pode facilitar o tráfico, sob a alegação de que a substância seria destinada ao consumo próprio.
Entretanto, entorpecentes não são adquiridos em farmácias ou supermercados; provêm do tráfico ilícito. Seria, então, uma forma indireta de legalizar o narcotráfico?
O Direito não é ciência exata, mas, diante da tese de despenalização para uso próprio, questiono se os ministros favoráveis à medida não estariam alinhados à fala do presidente Lula, que, em coletiva de imprensa em Jacarta, em outubro de 2025, afirmou: “Os usuários são responsáveis pelos traficantes, que também seriam vítimas dos usuários.”
Tenho dito!
